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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL MODELO CONTRACTUAL DE LA EMPRESA Y SU RELACIÓN CON EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

EL MODELO CONTRACTUAL DE LA EMPRESA Y SU RELACIÓN CON EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

ERNESTO CALDERÓN BURNEO*

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* Abogado, Profesor Asistente de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

Sumario: I. Introducción II. Las sociedades cotizadas y su régimen jurídico. II.1. La sociedad cotizada como sociedad anónima. II.2. La doble regulación. III. El modelo contractual de la empresa. III.1. Los costos de agencia. IV. Corporate governance IV.1. Corporate governance o gobierno corporativo. IV.2. Los primeros pasos. IV. 3. El gobierno de las sociedades en el Perú. V. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

El corporate governance o gobierno de las sociedades cotizadas se ha convertido en los últimos años en un tema muy discutido y comentado dentro del derecho societario. Las distintas aproximaciones sobre las cuales se ha abordado este tema han originado una gran polémica en el plano doctrinal que involucra tanto a las posiciones que cuestionan directamente la validez de sus principios, atacando el origen mismo del proceso, como aquellas que sugieren una recepción moderada y adaptada de sus ideas. Aunque resulte una difícil tarea, el presente trabajo no pretende adherirse a una u otra posición sino que propone un acercamiento a esta problemática partiendo del análisis del modelo contractual de la empresa como un instrumento válido para entender el origen de este proceso y proporcionar con ello un punto de partida que permita el estudio y reformulación, de ser el caso, de algunos de los postulados sobre los cuales se asienta esta doctrina. Aunque el origen de ésta expresión (corporate governance) y el forjamiento de su contenido lo podemos encontrar en la literatura anglosajona de los años sesenta, su difusión tardó en llegar al resto del mundo y aunque a simple vista resulte imperceptible detrás de esta simple expresión subsiste un “problema permanente, complejo y de gran trascendencia: el del control del poder de los altos directivos en la gran empresa con accionariado numeroso y cambiante” [1]. Para lograr la finalidad que este trabajo se ha propuesto es necesario sintetizar, en la medida de lo posible, las ideas más importantes sobre el llamado gobierno corporativo, su origen, evolución y principales postulados. Para entender este fenómeno no se puede prescindir de un análisis sobre el protagonista central del proceso: la sociedad cotizada, tema que ocupa todo el segundo apartado; luego, en el tercer apartado, se tratará de brindar un alcance resumido sobre el contenido del modelo contractual de la empresa y, finalmente, el cuarto apartado propone una aproximación al gobierno de las sociedades, considerando a éstas como un conjunto de relaciones contractuales, además de un breve repaso por las legislaciones pioneras en este tema y una descripción sobre el estado de la cuestión en el Perú.

II. LAS SOCIEDADES COTIZADAS Y SU REGIMEN JURIDICO

II.1. La sociedad cotizada como sociedad anónima

La entidad cotizada en bolsa es esencialmente una sociedad anónima (en adelante SA) este hecho puede apreciarse, en general, en todos los ordenamientos jurídicos occidentales. Por lo tanto, el llamado “régimen de la sociedad cotizada” o de la “sociedad bursátil” hace referencia a las particularidades de un tipo social determinado: la SA que cotiza sus acciones en bolsa. Precisamente debido a que la emisión de acciones es una característica propia de la SA (además de las poco utilizadas sociedades comanditarias por acciones) el mercado bursátil está saturado de ellas. Las acciones son valores negociables que representan una parte alícuota del capital social cuya rentabilidad depende del resultado económico que la sociedad obtenga, esa es la razón por la cual se considera a las acciones como valores de renta variable. En todo caso, nadie puede negar el notorio protagonismo de las SA en el ámbito bursátil, a tal punto que se discute si la sociedad cotizada constituye o no un tipo societario propio[2]. El modelo específico de SA que se utiliza en el ámbito bursátil es la llamada sociedad anónima abierta (en adelante SAA). La gran mayoría de la doctrina reconoce la existencia de diferencias entre las llamadas sociedades abiertas y la cerradas, siguiendo la tradición anglosajona de dividir las sociedades en private y public companies. Sin ánimo de ser minuciosos, podría afirmarse que en nuestro país, como en muchos, la regulación de las SA implica la regulación de tres subtipos de sociedades: las SA cerradas, conformadas generalmente por negocios familiares y que están pensadas para un número pequeño de accionistas (no más de veinte); la SA regular en donde puede apreciarse claramente el “juego de mayoría y minoría que expresan sus posiciones en los órganos deliberantes y administrativos de la sociedad”; y finalmente las grandes sociedades, quienes representan a las empresas más potentes de una economía, que son esencialmente bursátiles y con socios dispersos[3]. La SAA se caracteriza, fundamentalmente, por la marcada intensidad del factor patrimonial que determina la “fungibilidad” del socio, es decir, es indiferente quien sea el titular de la acción en un momento determinado pues la SAA está concebida y diseñada para permitir de manera fluida la transmisión de la calidad de accionista[4]. Esto ocasiona que el accionariado sea disperso y que se produzca un quiebre entre la propiedad o titularidad y el control de la sociedad (gestión del negocio). Quienes no toman las decisiones (pero ostentan la propiedad) tienden a desinteresarse del quehacer societario y centran su interés en la rentabilidad que les producen los valores que poseen. Esta paradoja que consiste en que “las personas que ostentan la condición de propietarios abdiquen en el ejercicio de sus facultades dominicales”[5] es llamada comúnmente “apatía racional”. En general la SAA busca su admisión a la negociación o cotización en el mercado bursátil para beneficiarse de dos cosas principalmente: la inversión (suscripción de las nuevas acciones en el mercado primario, como su compra en los mercados secundarios); y la desinversión, ya que el mercado bursátil se convierte en un instrumento muy eficiente para obtener liquidez pues facilita la venta de acciones por parte de los socios[6]. En nuestro ordenamiento las SAA están reguladas (en su aspecto medular) por la Ley General de Sociedades (en adelante LGS). Se trata de sociedades, que entre otros rasgos, poseen un número considerable de accionistas (más de 750 según la LGS) y un accionariado difundido ( más del 35% del capital social debe pertenecer como mínimo a 175 accionistas). Estas sociedades deben, además, inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV) y se prohíbe establecer en el pacto social o sus estatutos limitaciones a la libre trasmisibilidad de éstas así como pactar un derecho de preferencia de los accionistas o la sociedad para adquirir acciones al momento de trasferirlas[7].

II.2. La doble regulación

Llegado a este punto no es tarea difícil entender por qué es que la SAA cotizada enfrenta una regulación bifronte. Como bien señala el profesor Cachón Blanco “el estudio de la sociedad anónima cotizada en Bolsa pone de manifiesto la vinculación especial que tiene lugar entre el Derecho del Mercado de Valores y el Derecho de Sociedades”[8], y esto se da en la medida que las normas previstas en la LGS se aplican de manera simultánea a las normas propias del mercado de valores. Este fenómeno de “regulación superpuesta” determina que una misma institución jurídica (SAA) sea el destino de dos grupos de normas, que además de ser distintas en los fines, lo son en cuanto a su concepción misma. Así, sobre la SAA incidirán un primer grupo de normas que podemos denominar “regulación jurídico privada” (la relativa a las normas generales y especiales de la SA) y otro grupo de normas representadas por la “regulación jurídica del mercado de valores”, predominantemente del ámbito público, que como se dijo antes, trata de regular la actuación de la SAA como emisor de valores. Las normas del mercado de valores, en algunos casos, contienen reglas que incluso priman sobre la legislación societaria (relativa a la SAA por ejemplo), como en el caso de los requisitos (jurídicos y económicos) para la admisión de una SAA a negociación, los cuales pretenden asegurar una “capacidad básica de negociación” en una bolsa de valores determinada. Una vez admitida la sociedad a la negociación bursátil, ésta queda sometida a una serie de obligaciones que afectan tanto a la sociedad, a sus administradores, directivos y a las personas que se relacionan con ella[9]. A diferencia de lo que ocurre con los emisores de valores en general, el régimen jurídico de la SAA cotizada evidencia algunos matices distintos pues está sometida permanentemente a una doble normativa. Uno de estos matices lo constituye sin duda el hecho que la SAA cotizada esté sujeta a las normas del mercado de valores de una manera subjetiva, permanente y amplia[10]. Subjetiva porque implica el cumplimiento de una serie de deberes u obligaciones de transparencia, independientemente de si se realiza o no una emisión de valores. Precisamente por esto es que la regulación tiene carácter de permanente y no meramente ocasional. La amplitud de esta sumisión se manifiesta en que las SAA cotizadas quedan sometidas al derecho del mercado de valores en su integridad, esto es, tanto a las normas que regulan el mercado primario de valores como a las normas relativas a los mercados secundarios oficiales de valores. Las razones por la cuales confluyen ambos tipos de regulaciones son diversas, aunque tradicionalmente se ha vinculado este fenómeno a la intención del legislador de establecer una estructura normativa que brinde una protección efectiva al accionista inversor, procurando conseguir un mercado justo y honesto. Merece la pena comentar la valiosa, e ilustrativa, experiencia norteamericana en estos modelos reguladores. En Estados Unidos la legislación federal y estatal tratan de brindar al inversionista tres posibles vías de protección: a través de la primera se procura poner a su disposición toda la información relevante (transparencia o full disclosure) para que pueda actuar de manera inteligente dentro del mercado, existe además una comisión independiente que se encarga de monitorear y controlar el buen funcionamiento del mercado de valores denominada Securities and Exchange Comission creada con la finalidad de velar por la transparencia de los mercados. En segundo lugar se trata de mantener la regularidad y eficiencia de las operaciones que se efectúan en los mercados; y finalmente, éstas normas se preocupan por implementar remedios judiciales, expresos o implícitos, orientados a evitar los abusos, permitiendo al inversionista recurrir a los tribunales en busca de tutela[11]. Las legislaciones alrededor del mundo estructuran su mercado de valores persiguiendo los mismos fines y en la mayoría de los casos los medios son muy similares, consecuencia lógica de una globalización económica caracterizada por su tendencia a la uniformidad. En nuestro país existe un organismo que regula, promueve y controla el mercado de valores: la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), cuyas funciones se orientan en última instancia a mantener una adecuada política de transparencia en el mercado nacional[12].

III. EL MODELO CONTRACTUAL DE LA EMPRESA

El movimiento del corporate governance (infra IV.1) lleva implícito una concepción propia del fenómeno societario (modelo contractual de la empresa), como señala Paz-Ares[13] esta “revolución científica” relacionada con la teoría económica de la empresa ha logrado desplazar la visión jerárquica y mecánica de la empresa por una comprensión estrictamente contractual. Bajo este supuesto las sociedades se presentan como un nexo de contratos que sirven para aglutinar el conglomerado de acuerdos voluntarios que tienen lugar entre los distintos factores que proveen medios de producción dentro de la empresa: directivos, inversionistas, clientes. Se crea así un sistema de equilibrio en el cual los titulares de los distintos factores (trabajadores, proveedores, acreedores financieros, etc.) actúan contractualmente tratando de avanzar sus propios intereses. Por lo tanto, la empresa es el resultado de éstos ajustes contractuales dominados por la competencia del entorno y la racionalidad de los agentes. El modelo contractual surge como respuesta al modelo neoclásico de la empresa sostenida por algunos economistas del siglo XIX, quienes tratan de explicar a la empresa desde la óptica de la conocida función de producción, esto es el estudio de las posibles combinaciones de los factores de producción (inputs: trabajo, capital, materias primas, etc.) para obtener los bienes producidos por las empresas (output). En ese sentido, el principal objetivo de la empresa será la búsqueda la maximización de sus beneficios, representados por la diferencia entre el costo de los inputs y el precio al que se enajena los output. A su vez, el precio que la empresa paga por los inputs y el que recibe por los output que produce constituye el entorno (mercado) en el que la empresa desarrolla su actividad y sobre el cual, en principio, no ejerce ningún poder. Por lo tanto, y a modo de resumen, los elementos que determinan el qué, el cuánto y el cómo la empresa produce son: la determinación de la función de producción, la hipótesis de la maximización de los beneficios y en el entorno (mercado). Este modelo neoclásico de la empresa nos brinda valiosas recomendaciones al momento de evaluar el volumen óptimo de producción de una empresa y la manera de asignar un precio competitivo a sus productos, pero pasa por alto un tema medular e imprescindible: el origen de la empresa, razón por la cual ha sido blanco de numerosas críticas.[14] La existencia de la empresa como forma de organizar la actividad productiva se convierte en el meollo del modelo contractual que emerge en pleno siglo XX y tiene un aporte seminal en el artículo del economista inglés Ronald Coase llamado“The nature of the firm” (1937). En este notable trabajo el profesor Coase trata de descubrir la razón por la cual existen las empresas y por qué éstas tienen un determinado tamaño. La existencia de las empresas se atribuye a los costos de transacción. Así, Coase contrapone al empresario y su actividad de dirección con el sistema de precios como elementos asignadores de los recursos necesarios para la producción. El empresario actúa desde y dentro de un ámbito organizado por él mismo llamado empresa y el mecanismo de los precios actúa en el mercado. Por lo tanto, la existencia de las empresas se justifica en la medida que los costes de organizar la actividad económica a través de ella son inferiores a los que se producirían si se organizara a través de transacciones libres en el mercado, cuando los costos de organizar dicha actividad son iguales, la empresa alcanza los límites de su expansión (esto responde al por qué de su tamaño), más allá de dicho límite la empresa deja de ser económicamente eficiente. Aportaciones posteriores afinaron las conclusiones preliminares del modelo contractual, que surgieron a raíz de la críticas formuladas a esta propuesta. Algunos años después de la publicación del trabajo de Coase salió a la luz el estudio de Armen Alchian y Harold Demsetz (“Production, information cost and economic organization”) en donde formulan una crítica a la teoría de la empresa expuesta por Coase. Según ambos autores, no es exacto asumir que la figura del empresario suprime al mercado dentro de la empresa ya que las relaciones contractuales que se dan en la empresa no son distintas a las que ocurren en el mercado. El poder que ostenta el empresario fruto de esas relaciones no se diferencia del poder que tiene cualquier persona para concluir contratos en el mercado. Lo peculiar de la empresa estribaría, entonces, en que dentro de ella el empresario ocupa una posición central siendo el único destino de todas las relaciones contractuales que producen allí, precisamente porque de esa manera se reducen los costos que provoca la organización de la actividad en equipo. Sin embargo, la consolidación del modelo contractual se debe sin duda al aporte de Michael Jensen y William Meckling y que tiene singular importancia para el tema que se aborda aquí. Y es que la empresa no es entendida sólo como la relación entre empresario y trabajadores sino también una relación con los clientes y los acreedores. Cuando la empresa adopta una forma legal determinada, por ejemplo SA, esta SA no es más que el nexo que vincula a toda una serie de relaciones contractuales entre administradores, accionistas, acreedores, clientes, trabajadores, etc. Todos estos sujetos actúan de manera que tratan de maximizar sus utilidades. Bajo este punto de vista, la empresa no es un mecanismo de supresión del mercado sino como un mecanismo alternativo de organizar la producción que propone fórmulas contractuales propias[15]. Según este modelo, la empresa, junto con otras organizaciones, es una ficción legal que esconde un haz de relaciones contractuales entre individuos que interactúan dentro de ella. La corporación (léase SAA cotizada), como forma de estructurar una empresa, también es una forma de ficción legal que encubre una intrincada red de relaciones contractuales pero que se caracteriza por la existencia de créditos residuales sobre los activos y beneficios de la organización que pueden ser libremente transferidos sin el consentimiento de los restantes contratantes, por eso la corporación no es un individuo y su comportamiento resulta de un complejo proceso de equilibrio producido por la interacción de los agentes involucrados en el proceso productivo[16]. La existencia de numerosas partes implicadas en la SAA cotizada que se encuentran en un constante proceso de negociación, determina la existencia de problemas que hacen necesario la aplicación de un mecanismo de solución de diferencias, esto es precisamente lo que procura un código de buena conducta en el gobierno corporativo. Cuando se habla de solución de diferencias no necesariamente se está haciendo referencia a solución de disputas surgidas a raíz de un conflicto de intereses abierto y público, sino que muchas veces estos conflictos de intereses no son tan notorios debido a que no es sencillo identificar a las partes afectadas por la decisiones que se adoptan ni es posible medir exactamente la magnitud del perjuicio producido. En este contexto el corporate governance pretende conservar ese equilibrio surgido de la actuación conjunta de todas aquellas personas vinculadas con la SAA cotizada, especialmente de la complicada relación entre aquellos titulares de la propiedad y aquellos que controlan la gestión.

III.1. LOS COSTOS DE AGENCIA

La doctrina les reconoce a Jensen y Meckling ( Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure) la paternidad de esta nueva categoría de costes transaccionales. Si entendemos a la sociedad como una serie de contratos vinculados entre si se debe asumir, también, que estas relaciones contractuales generan costos. Estos tipos de costos son conocidos como los “costos de agencia”. Los costos de agencia no son otra cosa que una especificación de una categoría más amplia: los costes de transacción[17]. Se llaman precisamente de agencia porque surgen de una relación de agencia en la cual una persona, el principal, encarga a otra, el agente, hacer alguna cosa en su nombre, en otras palabras son los costos de divergencia que surgen entre quien gestiona los recursos y quien los suministra. Lo que sucede es que al perseguir ambos la maximización del propio beneficio, resulta razonable pensar que el agente no siempre actuará de la manera que lo exige el interés del principal. Los costos de agencia, agrupan a su vez un conjunto de costos tales como los costos de supervisión (monitoring costs) que son los derivados de la actividad de supervisión que realiza el principal sobre la actividad del agente, los costos de garantía (bonding costs) que son los costos en los que incurre el agente al garantizar al principal que no actuará de manera contraria a sus intereses y los costos o pérdidas residuales que son aquellos que asume el principal causados por la divergencia de intereses entre ambos y que no puede evitar mediante la actividad de supervisión. Por lo tanto, un funcionamiento eficiente de los esquemas societarios implica necesariamente un intento por suprimir estas ineficiencias creadas por las relaciones que ocurren al interior de la empresa. Este es el contexto en el cual emergen los postulados del corporate governance, se busca que sea la propia empresa la que asuma un conjunto de reglas que puedan ser reelaboradas en cualquier momento con la finalidad de adaptarse a sus necesidades. La existencia de normas claras que indiquen el rol de cada integrante de la sociedad impide el colapso de la organización producto de la divergencia de intereses. Estas reglas se caracterizan por imponer a los directores y ejecutivos una serie de deberes orientados hacia las prácticas de buen gobierno, una administración transparente y la protección de los intereses de los accionistas.

IV. CORPORATE GOVERNANCE

IV.1. Corporate governance o gobierno corporativo

Uno de los temas reincidentes en la literatura societaria de los últimos veinte años lo constituye, sin duda, la creencia generalizada que el aspecto societario más estudiado es el proceso que se conoce con el nombre de corporate governance. Así, según Velasco “ [el gobierno corporativo] ha sido el sin duda alguna el tema de moda de los años noventa, en de Derecho de sociedades de los países mas desarrollados ( Norteamérica, Japón y la Europa comunitaria fundamentalmente)”[18]. La importancia de su estudio radica en que más allá de lo estrictamente jurídico (ya que el gobierno corporativo implica un movimiento de reforma en el gobierno de las grandes empresas cotizadas) no son pocas las consecuencias económicas y políticas que este proceso origina, “pues en definitiva se pretende establecer un marco para el ejercicio del poder de decisión en tales empresas [las que cotizan], que es casi tanto como decir en la propia sociedad civil”[19]. No es tarea sencilla definir con exactitud que se entiende por gobierno corporativo, la inabarcable materia escrita sobre el tema y la recepción de sus principios por parte de numerosos ordenamientos jurídicos, provenientes incluso de distintas tradiciones, hacen más ardua esta labor. Tal vez sea la definición contenida en el ya famoso Informe Cadbury [20] una de las más sencillas que se ha dado y debido a su singular importancia es que conviene traerla a colación. Según este documento “el gobierno corporativo es el sistema mediante el cual se dirigen y controlan las sociedades”. Esta simple definición describe implícitamente una realidad sumamente compleja que a continuación se tratará de describir, al menos en su aspecto sustancial. La cuestión de por qué es necesario regular la actividad de los directivos de cierto tipo de sociedad (SAA cotizada) tal vez sea la principal inquietud que tiene que ser resuelta. El gobierno corporativo postula un nuevo modelo de organización que implica fundamentalmente la exigencia de la profesionalización, transparencia y eficacia en los directorios y las gerencias en la SAA cotizada. Asimismo es esencial la búsqueda de equilibrios de poder y control entre los intereses de los partícipes de la empresa societaria (accionistas-empresarios, inversionistas, ejecutivos, trabajadores, acreedores, clientes).Como se comentó antes (Supra II.1) la existencia de una disociación entre quienes poseen la titularidad (stockholders) y quienes tienen el control de las decisiones dentro de la empresa produce divergencias que inciden sobre los grupos de personas interesadas o afectadas por la actividad de ella (stakeholders). De esta manera el problema de fondo es el control del ejercicio del poder por parte de los altos directivos (directores o gerentes) de forma que se eviten y corrijan eventuales abusos en la medida que una gestión ineficiente acarrea situaciones de crisis empresarial con grandes repercusiones en la sociedad (costes sociales) como los conocidos escándalos de Banesto en España o el sonado caso Enron[21]. El gobierno corporativo intenta introducir mecanismos de control (internos y externos) a la actuación de los ejecutivos a fin de evitar estas consecuencias asegurando su fidelidad a los intereses de la sociedad y de los accionistas. En realidad éste no es un problema reciente, lo que sí resulta novedoso es que bajo el publicitado rótulo de corporate governance ha saltado al plano de la discusión doctrinal dificultades sobre las cuales ya se había alertado en el pasado, justamente cuando hubo consecuencias que lamentar (por ejemplo la crisis de 1929 en Estados Unidos)[22]. Detrás de esta corriente doctrinal, como ya se advirtió, subyace una manera peculiar de entender el fenómeno societario como un conjunto de contratos vinculados entre sí[23]. En el origen de todas éstas ideas se puede identificar claramente las aportaciones (a partir de la década del sesenta) del llamado neoinstitucionalismo económico que surge en Estados Unidos y a cuya difusión contribuyó notablemente la ahora ya famosa Escuela de Chicago. Según el planteamiento que se ha seguido en el presente trabajo puede afirmarse que la empresa es una forma de transacción compleja y duradera que permite ahorrar costes frente a la forma instantánea y descentralizada del mercado. La figura del empresario adquiere una marcada importancia pues es él (a través del poder de dirección) quien cumple la función de organizar la actividad productiva, sustituyendo al mecanismo de los precios (como elemento de asignación de recursos) dentro de su propia empresa[24]. Las grandes empresas son vistas como redes contractuales que sirven de conexión entre las distintas partes implicadas y que sirven, además, como instrumento de solución de los problemas que ocasiona la disparidad de intereses de los sujetos involucrados en ella, pues la armonización de todas éstas expectativas heterogéneas se soluciona en la vía negocional. Esta concepción negocial de la empresa tiene consecuencias importantes al momento de replantear los fines de la misma, también incidirá notablemente en el papel que cumplen quienes tienen la gestión en sus manos, en la propia legislación y en la autonomía organizativa. Así, el protagonismo de los sujetos que están dentro de este complejo sistema contractual se traslada también al campo de la solución de las controversias (autorregulación) desplazando, por así decirlo, a las previsiones legales que puedan existir (heterorregulación). La función de las normas se reduce a ser meras facilitadoras a través de reglas dispositivas. Esa es la razón por la cual la mayoría de códigos de conducta en materia de gobierno societario se mueven en el plano de las recomendaciones, debiendo la empresa mediante un acto voluntario asumir esos “consejos” como propios, elaborando un reglamento de actuación para sus órganos de gobierno. En este contexto, el derecho de sociedades debe proveer un “modelo estándar que recoja la reglamentación que las partes hubiesen dado en ausencia de costes de transacción, dejando plena libertad de modificar y adaptar algunas o todas las disposiciones así predispuestas. El mercado se encargará en última instancia de valorar la calidad y eficacia de las normas legales previstas”[25]. Esto marca una clara distancia con las antiguo institucionalismo que promueve la idea de normas imperativas para proteger los intereses de los pequeños accionistas, reprimir las conductas ilícitas y promover los intereses colectivos. El concepto negocial del fenómeno societario no sólo genera consecuencias como las antes mencionadas sino que apareja, además, una propia visión de cual es la finalidad de la actividad de los administradores de la sociedad. Por ejemplo el Informe Olivencia[26] en España señala en la parte de recomendaciones que los consejeros (directores para el caso peruano) deben orientar su actuación hacia el interés general de las sociedad, según este documento dicho interés lo constituye el conseguir el máximo valor de la empresa para sus accionistas. Esta doctrina de la maximización del valor de empresa, la cual goza de amplia difusión, es conocida como shareholder value[27] y está “estrechamente vinculada al análisis económico de las estrategias de deben perseguir las empresas en relación a los accionistas”[28]. Las políticas corporativas por tanto deben estar orientadas principalmente a añadir valor a las empresas a través de decisiones eficientes. Obviamente el fruto del valor creado redunda en un beneficio tanto para los accionistas inversores como para los accionistas empresarios. Por lo tanto, se puede concluir junto con Velasco que a fin de cuentas se “trata de identificar de alguna manera la finalidad de la empresa o, si se prefiere utilizar un término de honda tradición en del Derecho de sociedades, el interés social con la creación del valor para el accionista” [29].

IV.2. Los primeros pasos

Aunque la idea de gobierno de la gran empresa no es ajena a la cultura jurídica continental europea, la recepción y aplicación en los ordenamientos nacionales europeos del término corporate governance como un modelo regulador de conductas provino justamente de la fuerte influencia del sistema anglosajón en materia de regulación corporativa. Como señala Alonso[30] un hecho importante para la recepción y aplicación, en toda Europa en general, de los principios del corporate governance fue la difusión en el continente europeo de los Informes Cadbury, Greenbury, Dey y Hample[31] (todos ellos vinculados con los problemas de control y dirección de las public companies en Inglaterra), que proponían modelos reguladores, códigos o reglas de conducta para los administradores de las grande empresas que cotizan. Tal vez sea el informe Cadbury el texto que más influencia ha tenido dentro de todo este proceso. Este informe se centra principalmente en el papel del directorio ( board of directors) y en la auditoria de cuentas a los cuales considera claves en la organización del buen gobierno corporativo el cual debe buscar siempre una gestión atenta a los intereses de los accionistas[32]. Este informe está destinado a las empresas admitidas a cotización dentro del Reino Unido, aunque estima conveniente que las recomendaciones allí planteadas sean acogidas por el mayor número de sociedades. El código de la mejor práctica que contiene este informe se basa en tres principios indisociables: apertura, integridad y responsabilidad. La apertura, entendida dentro de un contexto de libre competencia entre las empresas, es la confianza entre la empresa y todos aquellos que tiene interés en su éxito. La transparencia en la información revelada contribuye al correcto funcionamiento de la economía de mercado e incita a los directorios a tomar decisiones eficaces. La integridad implica honestidad y totalidad lo cual se refleja en información financiera veraz volcada hacia el mercado. Y finalmente el directorio es responsable ante sus accionistas, esto se refleja en una preocupación por la información que brinda a los accionistas y a los inversores[33]. Sin duda otro momento importante en la difusión de éstas ideas lo constituye la publicación en 1994 de los Principles of Corporate Governance: analisys and recommendations elaborado por el American Law Institute. Según este documento el directorio tiene facultades relacionadas con la selección y evaluación regular de los altos ejecutivos, es a él a quien le corresponde determinar su remuneración y su remoción del cargo si así corresponde, en ese sentido, debe supervisar la dirección de la actividad empresarial de la sociedad para evaluar si está siendo dirigida de manera adecuada. Tiene también una función de supervisión sobre los principios y prácticas contables y de auditoria utilizados en los informes financieros de la sociedad. Este documento reconoce a los directores un derecho de información de amplios límites ya que pueden inspeccionar y copiar cualquier documento o registro existente en la sociedad. De igual manera podrá inspeccionar el estado de los bienes de la sociedad en cualquiera de las filiales que tenga, incluso en el extranjero. La única restricción que se prevé para hacer efectivo este derecho es que se necesita contar con autorización judicial. Se recomienda asimismo la creación de un comité de auditoria para las SA con capital disperso, cuyas funciones se centran en la revisión periódica de los procesos de producción de datos financieros, vigilar la independencia del auditor externo, ser un canal de comunicación entre el auditor externo y el directorio, entre otras. Este comité deberá estar conformado por tres directores que no sean empleados de la empresa ni lo hayan sido en los dos ejercicios anteriores. Por último, es importante resaltar la importancia que tiene la independencia de los directores y en ese sentido se sugiere que la mayoría de ellos no tengan relación significativa con los altos ejecutivos de la empresa, salvo que la mayoría de las acciones con derecho a voto estén en manos de una sola persona, un grupo familiar o un grupo de control, si no es este el caso, el número mínimo de directores independientes debe ser tres[34]. El debate europeo sobre la regulación de las sociedades, ha sufrido considerables cambios en los últimos treinta años, debido fundamentalmente a la incidencia de las políticas económicas adoptadas en cada país y la visión que se tenía, según el caso, del papel de las grandes empresas en el logro de los fines “socialmente más deseables”. En otras palabras, la idea de la vinculación entre empresa y sociedad civil determinó que las legislaciones sobre la materia que aquí se trata, se centrara en puntos muy específicos de este fenómeno. Hay que considerar que la apertura a una economía de mercado no ocurrió repentinamente a lo largo del continente, este hecho es visto más como un proceso gradual ( en el cual los países de Europa occidental llevaban considerable ventaja) que se aceleró considerablemente, desde la caída del muro de Berlín. Sin embargo, la tendencia dominante durante los años noventa fue la creación de códigos de conducta que proponían reglas relativas al gobierno de las sociedades cotizadas. En 1995 se publicó en Francia el informe titulado Le Conseil d’ Administration des Sociétés Cotées, llamado también el Informe Viénot. En este documento se establece que es el directorio quien decide sobre la acumulación o separación de funciones del presidente y el director general, decisión que se revoca mediante el mismo sistema. La decisión que adopte finalmente el directorio constará en un informe anual, que además debe contener información sobre las remuneraciones percibidas por los directores, cuales son los principios sobre los cuales se calcula su remuneración básica y la variable ( bonos o primas). Asimismo se regula la publicidad de la concesión de planes de opciones sobre las acciones de la sociedad. El cargo de director no puede exceder de cuatro años como máximo y debe cesar de manera escalonada. El informe anual debe contener el resultado del examen periódico de composición, organización y funcionamiento del directorio. Se impone la obligación de tener por lo menos un tercio de directores independientes dentro del directorio y que éstos sean mayoría en el consejo de remuneraciones y opciones. En Italia se ha elaborado un Informe Código de Conducta, obra de un comité formado por empresarios y académicos: el Informe Preda. Entre las cosas que pueden resaltarse de este documento es que incorpora una serie de deberes que deben cumplir los directorios de las SAA cotizadas referidos sobre todo a facilitar información a los accionistas, así a las reglas necesarias para resguardar la información confidencial. Se asegura un número suficiente de directores no gerentes que tengan un poder de decisión significativo como una manera de conservar de manera íntegra el interés de los accionistas[35]. En 1998 se publicó en España el documento denominado El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, ampliamente conocido como el Informe Olivencia. Este trabajo, como los demás en este ámbito, contiene recomendaciones dirigidas especialmente a los directores de las empresas cotizadas. La finalidad de las propuestas contenidas en el texto es que sean asumidas voluntariamente por las empresas de manera sean los directorios quienes confeccionen sus propias reglas de actuación, por lo que las reglas adoptadas tienen un carácter negocial y no imperativo. Merece destacar el papel que cumple el directorio dentro del Informe Olivencia, según dicho documento corresponde a este órgano orientar la política de la compañía, controlar las instancias de gestión y de servir de enlace con los accionistas. Para cumplir con estos fines es necesario que el directorio asuma como funciones indelegables la aprobación de las estrategias generales de la sociedad, el nombramiento, retribución y la destitución de los altos ejecutivos de la empresa, el control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos, así como la determinación de la política de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública. En cuanto a la composición del directorio, a pesar que el informe no sugiere la separación de los cargos de presidente y de primer ejecutivo de la empresa, se pretende establecer un sistema de contrapesos en el caso en que se decida acumular en una persona ambos cargos a través de consejeros independientes y con un vicepresidente coordinador con facultades subsidiarias para convocar al directorio. En el mismo sentido que el Informe Cadbury, recomienda la constitución de cómo mínimo dos comisiones de control, una encargada de la auditoria y cumplimiento del código y otra encargada de los nombramientos y retribuciones. En cuanto a la periodicidad de la sesiones se recomienda que sean frecuentes, aunque no da una pauta concreta. Los directores deben recibir la información relevante con la antelación suficiente y se propone que una vez al año el directorio evalúe la calidad de sus trabajos y la eficiencia de sus reglas[36].

IV.3. El gobierno de las sociedades en el Perú

En el Perú aún no existe, al menos de manera formal, un código de conducta en materia de gobierno corporativo que incorpore recomendaciones para los ejecutivos de las sociedades cotizadas. Existen algunos documentos y normas que regulan aspectos puntuales de la administración de las grandes empresas, pero por el momento nuestro ordenamiento carece de algún texto que trate de manera integral y exhaustiva esta materia. Sin embargo en una elogiable actitud, algunas instituciones relacionadas estrechamente con el mercado de valores tomaron la iniciativa de redactar algunos principios relativos al gobierno corporativo para que sirvan de guía a las empresas peruanas (las cuales pueden optar libremente por adherirse a ellos). Para este fin se conformó un comité presidido por la CONASEV y en donde participan además el Ministerio de Economía y Finanzas, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Bolsa de Valores de Lima, entre otras instituciones. Este comité elaboró un documento llamado Principios de Gobierno Corporativo Para las Sociedades Peruanas[37]. Este documento recoge los principios aprobados en abril de 1999 por las Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y los adaptó a la realidad societaria local conservando en lo posible su estructura y contenido. Estos principios relativos a las buenas prácticas en gobierno de sociedades se dividieron en seis apartados: los derechos de los accionistas, tratamiento equitativo de los accionistas, la función de los grupos de interés en el gobierno de las sociedades, comunicación y transparencia informativa, la responsabilidad del directorio y sociedades no inscritas en el RPMV. No es objetivo del presente estudio hacer un análisis minucioso de los principios contenidos en el documento antes mencionado. A pesar de ello vale la pena mencionar algunos puntos importantes de este texto. El comité ha sido claro en señalar que el marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de los accionistas, para lograr esta finalidad se incorporan una serie de recomendaciones que inciden sobre dos ámbitos principalmente: el primero referido a facilitar la información necesaria al accionista; el segundo está referido a la protección de sus derechos más importantes (participación y capacidad de decisión en las juntas, designación de los miembros del directorio, participación al momento de fijar la política de distribución de las utilidades, etc.). Además, se procura brindar un trato equitativo a los accionistas, por lo que no está permitido un trato discriminatorio a accionistas de la misma categoría, por ello se recomienda elegir un número suficiente de directores independientes, para procurar una representación adecuada de las minorías carentes de control al momento de decidir sobre asuntos complicados en donde suele haber conflictos de intereses. Se impone asimismo la obligación a los directores y gerentes de revelar cualquier interés material en transacciones o cuestiones que afecten a la sociedad. Al directorio se le atribuye la responsabilidad de elaborar las directrices estratégicas de la compañía, además de una función de control sobre la dirección y debe responder hacia la empresa y sus accionistas. Estas funciones se cumplen a través de acciones de seguimiento, supervisión, control, evaluación y aprobación que el directorio debe cumplir. Merecen especial atención las propuestas relativas a la comunicación y transparencia informativa. La presentación de la información por parte de la empresa tiene que ser precisa y regular, dicha información está referida a todas las cuestiones materiales que tienen que ver con la sociedad: resultados, la situación financiera, la propiedad y el gobierno corporativo. También deberán hacerse públicos los nombres de los miembros del directorio, los ejecutivos principales y sus remuneraciones; las estructuras y políticas de gobierno y los hechos de importancia referidos a la sociedad emisora, el valor y la oferta que de éste se haga, por citar los más importantes. Es importante que los accionistas estén al tanto de las inversiones que realiza la empresa y los riesgos que asume (financieros o no). Esta información se debe preparar y auditar siguiendo los estándares contables y de auditoria más exigentes. Además tiene que difundirse de tal manera que permita a los usuarios un acceso justo, regular y a un costo razonable. Todos los accionistas tienen que tener el mismo acceso a la información, el Directorio deberá adoptar un conjunto de criterios que permitan determinar cuándo una información es confidencial y qué procedimiento debe seguirse para la revelación de esta información. A pesar de ello en el Perú sí existe, como es bien conocido, una norma que regula la divulgación de información por parte de las empresas al mercado. Se trata de el Reglamento de Hechos de Importancia, Información Reservada y Otras Comunicaciones aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 107-2002-EF 94.10, en donde se establece la obligación por parte de los emisores inscritos en el RPMV de comunicar a la CONASEV o a la Bolsa de Valores de Lima, de ser el caso, una serie de hechos, circunstancias, acuerdos o decisiones que puedan afectar la cotización de los valores inscritos, a la propia empresa, a sus negocios o a las empresas que conforman el grupo económico del emisor. Lo que se intenta con este conjunto de reglas es velar por la transparencia del mercado y la protección a los inversionistas. El artículo cuarto de la norma contiene los criterios necesarios para identificar un hecho de importancia el cual debe ser divulgado según el procedimiento establecido, sin embargo no se busca que el emisor interprete libremente estos criterios. Por esta razón, la norma contiene en su primer anexo un listado de hechos, actos o acuerdos que caben dentro de la categoría de hechos de importancia . Aunque no se trata de una norma relativa al gobierno societario sí incorpora en el artículo 13 una serie de normas internas de conducta dirigidas a la elaboración de procedimientos que faciliten y hagan eficiente el manejo, dentro de la empresa, de la información reservada o confidencial, asimismo se busca que sea el propio emisor el que determine cómo se elaborarán y comunicarán los hechos de importancia y quien es el responsable de hacerlo[38].

V. CONCLUSIÓN

El análisis del modelo contractual de la empresa resulta un instrumento de gran ayuda para poder entender mejor el origen y desarrollo de las ideas que ha difundido el proceso conocido como corporate governance. La importancia que tiene este tema en el mundo actual- caracterizado por una economía globalizada- es tal, que no son pocos los países que ya cuentan con un propio código de conducta en materia de gobierno societario, el cual han adaptado a su realidad y sus leyes. La eficacia de este proceso depende en gran medida del conocimiento que se tenga sobre la estructura y funcionamiento de la sociedad con capital disperso y de la capacidad por parte de los ordenamientos jurídicos de persuadir a los ejecutivos de las empresas del rol fundamental que cumplen estas reglas de conducta, que más allá de la protección que bridan a los accionistas, procuran mantener un mercado transparente, eficiente y honesto que estimule la inversión y la generación de riqueza.

[1] Esteban Velasco, Gaudencio, “Una nueva manera de entender e impulsar la evolución del Sistema de Gobierno de las Sociedades Cotizadas?”, en El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 25.

[2] Cachón Blanco, José Enrique, “El Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima Cotizada en la Bolsa de Valores con especial referencia a la incidencia en el tema de las leyes 37/1998, 50/1998 y 55/1998 y de otros desarrollos propios del Mercado de Valores”, en Derecho de Sociedades, Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, Mc Graw Hill, Madrid, 2002, p.2628 y 2629. Ver además Sánchez Calero, Fernando, “ Las Sociedades Cotizadas o Bursátiles”, en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil, Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, La Ley, Madrid, 1994 pp. 2361 y ss. En este importante estudio el autor explica que “la consideración de la sociedad cotizada como un subtipo de la sociedad anónima ( y eventualmente de la sociedad en comandita por acciones) tiene la ventaja, a nuestro juicio, de que con ello se pone de manifiesto que aún cuando se admitan las acciones de la sociedad a la cotización en Bolsa, la sociedad no pierde su adscripción a un tipo social determinado reconocido por la Ley, en nuestro caso el de la sociedad anónima”. De hecho ésta situación origina que la SAA enfrente a un ordenamiento jurídico que la regula en dos ámbitos: el societario y en el referido a la sociedad anónima como un sujeto del mercado de valores ( principalmente como emisor), el cual se tratará en el siguiente acápite.

[3] Girón Tena, José, Las Reformas varias, pendientes y andantes, de la Sociedad Anónima en España, La Ley, 1989, p. 923 y ss. Citado por Sánchez Calero, Fernando, “Las Sociedades Cotizadas o Bursátiles”, en Estudios de Derecho Bancario..., op.cit., p.2364

[4] Sobre este tema puede consultarse Tapia Hermida, Alberto Javier, Derecho del Mercado de Valores, J.M. Bosch Editores, Barcelona, 2000, pp. 63 y ss. Las SAA se caracterizan por tener un número elevado de accionistas, resaltando la singular importancia de el aporte siendo indiferente las características personales del socio, lo que produce la despersonalización del socio ocasionando que sea fungible y perfectamente intercambiable. “En ellas se produce un fenómeno de la disociación entre la propiedad del capital y la gestión ( revolución de los managers)” esta disociación se debe en gran parte a la dispersión del capital social que “permite la existencia de minorías dominantes” .

[5] Ver Trías Sagnier, Miguel, Los inversionistas institucionales y el gobierno de las grandes sociedades, Mc Graw Hill, 1998, Madrid, pp. 48 y ss. Lo que sucede en realidad es que la paradoja es sólo aparente. Las acciones no ofrecen al socio una utilidad indirecta (debido a que los valores se negocian en mercados organizados) por eso es que la utilidad del accionista está basada en la liquidez y la rentabilidad de los títulos que posee, esto ocasiona que el accionista medio (en la mayoría de los casos) no tenga otro interés que el de la cotización bursátil del título que posee y el dividendo al que éste le da derecho. Por lo tanto, la “apatía racional” hace referencia a ese desinterés por intervenir en los asuntos de la empresa, esta es una decisión racional que se atribuye a un simple análisis costo-beneficio: si se considera que los costes que implica la intervención, o incluso la emisión de un voto, no justifican el beneficio individual que pudiera obtener el accionista, la mejor opción es la inacción. Entonces, si el socio no está de acuerdo con la política corporativa de los directivos venderá sus acciones “siguiendo la regla de oro de Wall Street: Vote witth your feet, que aconseja votar a favor de los directivos o enajenar la participación”. Hay dos factores que provocan el cambio de actitud en el inversionista, uno de ellos es la adquisición de una “masa crítica” de acciones (sumado a la intención de participar en la gestión) ; y el otro es la pérdida de liquidez de los valores que posee.

[6] Sánchez Calero, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp.273 y ss.

[7] Además de una parte general aplicable a toda sociedad mercantil, la LGS prevé normas exclusivas para la SAA regulando, en casi una veintena de artículos, aspectos relativos a su constitución, régimen, inscripción, control, convocatoria a juntas etc.

[8] Cachón Blanco, José Enrique, “El Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima Cotizada en la Bolsa de Valores con especial referencia a la incidencia en el tema de las leyes 37/1998, 50/1998 y 55/1998 y de otros desarrollos propios del Mercado de Valores”, en Derecho de Sociedades... op.cit., pp. 2630 y ss. En donde además señala (citando a Sánchez Calero) que el Derecho de Sociedades configura jurídicamente a una sociedad y sus acciones, mientras que el Derecho del Mercado de Valores organiza el mercado a través del que se opera sobre las acciones y demás valores societarios, a pesar de las disparidades que ambos derechos tengan ( que según Sánchez Calero son fácilmente evitables) pues el primero se encuadra dentro del derecho privado y el otro en el derecho público.

[9] Ibidem, p. 2631

[10] Tapia Hermida, Alberto Javier, Derecho del Mercado..., op.cit., p. 64.

[11] Fernández Pérez, Nuria, La protección jurídica del inversionista inversor, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 148 y ss.

[12] Sobre este tema consultar en especial los artículos 1, 10, 13 y ss. del T.U.O. de la Ley del Mercado de Valores aprobado mediante D.S. 093-2002-EF.

[13] Paz-Ares Rodríguez, Cándido, “La infracapitalización. Una aproximación contractual”, en Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada, T. I., Mc Graw Hill, Madrid, 1996, p. 67.

[14] Llebot Majó, José Oriol, “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil (una aproximación al significado de la teoría contractual de la empresa)” , en Revista de Derecho Mercantil, Nº 220, pp. 319-388, Madrid, pp. 351 y ss.

[15] Ibidem, pp. 361 y ss.

[16] Trías Sagnier, Miguel, Los inversores..,op. cit., pp. 55 y ss.

[17] La literatura que aborda el problema de los costos de transacción y su implicancias en las instituciones jurídicas es abundante, por decir lo menos. Para el lector no familiarizado con esta terminología se recomienda ver, por supuesto, Coase, Ronald, “The problem of the social cost”, en The Journal of Law and Economics, Vol. III, Chicago, 1960. Este artículo cuenta con una traducción al castellano en Revista de Hacienda Pública Española, Instituto de Estudios Fiscales, N. 68, 1981. También es de mucha, ayuda sobre todo con los problemas relativos a la propiedad, el análisis de Cooter Robert y Ulen Thomas, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, pp. 114 y ss.

[18] Velasco San Pedro, “El Gobierno de las Sociedades cotizadas ( corporate governance) en España: El Informe Olivencia”, en Derecho de Sociedades..., op.cit, p. 3003.

[19] Ibidem, p. 3003 y ss.

[20] Comité sobre los Aspectos Financieros del Gobierno Corporativo, “Informe del Comité sobre los aspectos financieros del gobierno corporativo”, en El Gobierno...,op.cit., p.770

[21] Ver, en Notes, “The good, the bad, and their corporate codes of Ethics: Enron, Sarbanes-Oxley, and the problems with legislating good behavior”, en Harvard Law Review, Vol. 116 N. 7, 2003, pp. 2123-2141, Cambridge, p. 2123. El caso Enron se ubica dentro de las diez grandes quiebras en la historia norteamericana, lo que propició una rápida respuesta legislativa con la Sarbanes-Oxley Act de 2002, (tal vez la más importante reforma legislativa en esta materia desde las Securities and Exchange Acts de 1933 y 1934) diseñada para incrementar la transparencia, integridad y responsabilidad de las public companies, a fin de evitar futuras caídas de esta magnitud.

[22] Velasco San Pedro, Luis Antonio, “El gobierno de las sociedades cotizadas (corporate governance) en España: el Informe Olivencia”, en Derecho de Sociedades..,.op.cit., pp. 3006 y ss. En donde señala que probablemente el problema con el que se enfrenta el corporate governance ( ruptura entre capital y gestión) se remonta a los orígenes de la SA. En la clásica obra de Berle y Means ( The modern corporation and private property) ya se denunciaba el problema de la disociación entre propiedad y poder. Una de las causas de las crisis de 1929 fue justamente la inapropiada estructura de poder de las sociedades cotizadas en bolsa. Toda las reformas emprendidas a partir de la década del treinta en materia societaria y de regulación del mercado de valores están orientadas en gran medida “a remediar o paliar las consecuencias indeseables del repetido problema”. En ese sentido, Esteban Velasco, Gaudencio., “La Renovación de la estructura de organización en el debate del gobierno corporativo”, en El Gobierno...,cit., 137 y ss.

[23] Baysinger Barry D. y Butler Henry N, “The Role of Corporate Law in The Theory of The Firm”, en Journal of Law and Economics, Vol. XXVIII(1), 1985, pp. 179-191. Chicago, 1985, p. 179.

[24] Sobre este tema consultar Llebot Majó, José Oriol, “Doctrina y Teoría de la Empresa en el Derecho Mercantil (Una aproximación al significado de la Teoría Contractual de la Empresa)”, en Revista de Derecho..., op.cit, pp. 319-388, pp. 355 y ss..

[25] Esteban Velasco, Gaudencio, “La renovación de la estructura de la administración en el marco del debate sobre el gobierno corporativo”, en El Gobierno..., op. cit., p. 156.

[26] Informe de la Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades: El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, en El Gobierno..., op.cit., p.713.

[27] No son pocas las críticas que se han formulado en torno a esta idea de tener como finalidad primordial dentro de la empresa la maximización de su valor. Incluso se habla ya de “una caída en desgracia del criterio del valor para el accionista” ver, Sánchez-Calero Guilarte, Juan, “El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad anónima cotizada”, en Revista de Derecho Mercantil, N. 246, 2002, pp. 1653-1725, Madrid, pp. 1664 y ss. La maximización del valor del accionista irrumpió como criterio prevalente para la administración societaria en la década de los noventa, en ese entonces era muy utilizado como criterio de para medir una correcta política administrativa. El debate se produce a partir de la contraposición de los intereses entre stockholders y stakeholders. La consecuencia más importante es que se comenzó a pensar que era necesario un replanteamiento de la doctrina del shareholder value, esto precedió a la entrada en escena de una nueva referencia para la gestión empresarial conocida como la Doctrina de la Responsabilidad Social, la cual no será analizada en el presente trabajo ya que desborda ampliamente sus límites.

[28] Velasco San Pedro, Luis Antonio, “ La información en el Consejo de Administración: Derechos y Deberes del Consejo y de los Consejeros”, en El Gobierno...,op.cit., p. 310.

[29] Velasco San Pedro, Luis Antonio, “El gobierno de las sociedades cotizadas ( corporate governance) en España: El Informe Olivencia”, en Derecho de Sociedades...,op.cit., p 3015.

[30] Alonso Ureba, Alberto, “ El Gobierno de las Grandes Empresas ( Reforma Legal versus Códigos de Conducta)”, en El Gobierno...,op.cit., p. 96.

[31] El Informe Cadbury fue publicado en diciembre de 1992, bajo el nombre original de “Informe del Comité sobre los aspectos Financieros del Gobierno Corporativo” (Raport of the Comitee on the Financial Aspects of Corporate Governance”), Sir Adrian Cadbury fue el presidente del grupo de trabajo que durante más de 18 meses tuvo la misión de elaborar los criterios de calidad de la gestión empresarial, recomendando a lo largo de 7 apartados, reglas y deberes de actuación para los órganos de gobierno de una sociedad que cotiza en bolsa. Las conclusiones a las que llega el Informe Cadbury están resumidas en el Informe Hampel (Comitee Corporate Governance), éste documento agrupa todas las recomendaciones en materia de gobierno societario producidas a raíz de los informes Cadbury y Greenbury principalmente, entre las cuales podemos resaltar ,por ejemplo, las reglas relativas a la difusión de la información en el interior del Consejo de Administración ( órgano que cumple funciones similares al Directorio regulado en nuestra Ley de Sociedades), imponiéndoles a los consejeros (directores), sean ejecutivos (gerentes) o no, las mismas obligaciones bajo la ley. Se fijan ,además, criterios para establecer las remuneraciones de los consejeros ( contenidas en el Informe Greenbury), los periodos por los cuales es aconsejable contratarlos, se prevé también la presencia de consejeros en el Comité de Auditoria etc. Ver, Álvarez-Valdés y Valdés, Manuel, “Los Códigos de Buen Gobierno de las Sociedades. El Cumplimiento de las Recomendaciones del Informe Olivencia”, en Derecho de Sociedades, op.cit., p. 2517-2518. Comité sobre los Aspectos Financieros del Gobierno Corporativo., “Informe del Comité sobre los Aspectos Financieros del Gobierno Corporativo”, en El Gobierno..., op.cit. p. 768 y ss. Grupo de Estudio presidido por Sir. R. Greenbury, “Informe del Grupo de Estudio presidido por Sir. R. Greenbury sobre la Remuneración de los Directores”, en El Gobierno..., op. cit.,p.820 y ss.

[32] Velasco San Pedro, Luis Antonio., El gobierno de las Sociedades cotizadas( corporate governance) en España: El Informe Olivencia, en Derecho de Sociedades..., op.cit.,pp. 3004 y ss.

[33] Comité sobre los Aspectos Financieros del Gobierno Corporativo, “Informe del Comité sobre los aspectos financieros del gobierno corporativo”, en El Gobierno..., op.cit., p.771.

[34]American Law Institute, “Principios de gobierno corporativo: análisis y recomendaciones”, en El Gobierno..., op.cit, pp. 862 y ss.

[35] Alvarez-Valdez y Valdez, Manuel, “Los códigos de buen gobierno de las sociedades. El cumplimiento de las recomendaciones del Informe Olivencia”, en Derecho de Sociedades...,op.cit., pp. 2519 y ss.

[36] Velasco San Pedro, Luis Antonio, “El gobierno de las sociedades cotizadas ( corporate governance) en España: el Informe Olivencia”, en Derecho de Sociedades...,op. cit, pp. 3019 y ss.

[37] El texto de este documento se encuentra disponible en la página web de la Bolsa de Valores de Lima ( www.bvl.com.pe/gcorporativo/gobierno.htm visitada el 24.10.2003).

[38] Sobre la divulgación de la información de los emisores además existen otras previsiones normativas, por ejemplo el artículo 10 y siguientes del T.U.O. de la Ley de Mercado de Valores (D.S. 093-2002-EF ). Además, mediante Resolución CONASEV Nº 103-99- EF-94.10 se aprobó el Reglamento de Información Financiera y Manual para la Preparación de Información Financiera.